داور باید واجد وصف ثالث نسبت به طرفین دعوی بوده و نباید جزئی از پیکره طرفین دعوی و ذینفع در سود و زیان ناشی از نتیجه عقد باشد؛ زیرا پذیرش ذی نفع بودن داور با فرض تراضی طرفین در مواردی است که سالب وصف ثالث بودن وی نباشد.

مستندات:
 بند ۲ ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی-
شماره دادنامه قطعی :
۹۲۰۹۹۸۰۰۱۰۶۰۰۷۶۵
تاریخ دادنامه قطعی :
۱۳۹۵/۰۴/۰۶
 

رأی دادگاه بدوی

درخصوص دعوی آقای ف. ف.ن. فرزند الف. با وکالت خانم س. ز. بطرفیت خانمها و آقایان ……. به خواسته ابطال رای داور به انضمام خسارات دادرسی؛ بدین شرح که طرفین با یکدیگرمبادرت به انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت به شماره ۶۰۰/۸۵ مورخ ۱/۸/۸۵ نموده اند وبر اساس بند ۴ قرارداد مقرر گردیده است که در صورت بروز اختلاف بین طرفین، از طریق داوری و حکمیت داور مرضی الطرفین آقای ف. م. موضوعحل و فصل گردد و به لحاظ ایجاد اختلاف بین طرفین خواندگان به داور مراجعه و داور مرضی الطرفین در مورخه ۳۱/۶/۹۲ مبادرت به صدور رای داوری نموده است که بر اساس رای مذکور حکم به محکومیت خواهان دعوی ابطال رای داوری به خلع ید از ساختمان و سپس تصرف طرفین به نسبت مالکیت در ساختمان و همچنین محکومیت خواهان ابطال رای داوری به پرداخت مبلغ ۱۲۹۷۰۰۰۰۰۰۰ ریال بابت ۱۲۹۷ روز تاخیر تا تاریخ ۳۰/۶/۹۲صادر شده است. خواهان ابطال رای داوری و وکیل ایشان طی لایحه شماره ۵۹۴ مورخ ۳۰/۲/۹۳ در مجموع به این جهت که اولاً :رای صادره توسط داور مخالف قوانین موجد حق بوده است زیرا مقررات داوری رعایت نشده است و ذینفع تقاضای داوری ننموده است و اصول کلی در رای صادره رعایت نگردیده و بدون توجه به اصل تنازع و اصل بی طرفی رای صادر شده است. ثانیاً: صادر کننده رای داوری یکی از اصحاب دعوی بوده است .ثالثاً رای داوری موجه و مدلل نبوده و خسارت تاخیر تکمیل بدون ارجاع امر به کارشناس صادر شده است .رابعاً :رای داور به لحاظ اینکه هنوز واحدها تقسیم نشده اند و رای به تحویل قابلیت اجرایی ندارد.خامسا :مالکیت خواندگان رای داوری براساس دادنامه شماره ۲۲۱۰ صادره از دیوان عدالت اداری در پرونده ۱۰/۸۵/۶۶۴باطل شده است و تا زمانیکه مالکیت رسمی خواندگان بر اساس ماده ۲۲ قانون ثبت به ثبت نرسیده باشد تحویل ملک به خواندگان خلاف قوانین می باشد و لذا در مجموع تقاضای ابطال رای داوری نموده اند .خواندگان ردیف ۱و۵و۶و۸وو۹و۱۰و۱۲و۱۴و۱۵و۱۷و۱۸و۲۰و۲۲در دفاع طی لایحه شماره ۵۹۷ مورخ ۳۰/۲/۹۳ اعلام نموده اند که اولاً :حق اعتراض به رای داور از سوی طرفین ساقط شده است .ثانیاُ: داور در خصوص موضوع اختلاف و بر اساس درخواست ذینفعان مبادرت به صدور رای کرده است .ثالثاً: داوری با حضور طرفین و مکاتبه خواهان با داور انجام شده است و فروش بعضی از واحدها توسط خواهان ابطال رای داوری دلالت بر تائید تقسیم های واحدها بین طرفین دارد و اگر خواهان این موضوع را قبول نداشته باشد فی الواقع خود مبادرت به فروش مال غیر کرده است. رابعاً :تکلیفی برای جلب نظر کارشناس برای تعیین خسارت نبوده است؛ لذا در مجموع تقاضای رد دعوی خواهان را نموده اند .این دادگاه در خصوص بند ۵ رای داوری که به موجب آن داور مرضی الطرفین برای تاخیر در انجام و تکمیل پروژه روزانه مبلغ ده میلیون ریال را بابت دیرکرد و در مجموع مبلغ ۱۲۹۷۰۰۰۰۰۰۰ ریال را بابت خسارت تاخیر مشخص کرده است با توجه به اینکه اولاً: تاریخ تکمیل ساختمان مشخص نگردیده است. ثانیاً: داور مشخص ننموده است که این خسارت بابت مالکیت مشاعی است یا مالکیت آپارتمانهای خاصی مبنای محاسبه بوده است و مضافاً اینکه بخشی از تاخیر به لحاظ توقف عملیات اجرایی توسط شهرداری بوده است و مضافا ً اینکه اعضای شرکت تعاونی نیز بایکدیگر اختلافاتی داشته اند، که این امر نیز عملاً بی تاثیر در اجرای تعهدات خواهان نبوده است .ثالثاً: اساساً داور مرضی الطرفین مشخص ننموده است که مبنایی که برای تعیین مبلغ روزانه ده میلیون ریال بعنوان خسارت عدم انجام تعهد بوده است چه می باشد و چرا مبلغ ده میلیون ریال تعیین شده و مبلغی کمتر و یا بیشتر برای موضوع تعیین نگردیده است، زیرا داوران علی القاعده براساس ماده ۴۷۶ قانون آئین دادرسی مدنی می توانند قرار ارجاع امر به کارشناس صادر نمایند و در مانحن فیه با توجه به اینکه تعیین اجرت المثل برای پروژه ساختمانی به ابعاد موضوع پرونده اساساً نمی توان به صورت تقریبی و نظری توسط شخصی که تخصص در این موضوع ندارد صورت بگیرد و همانگونه که در نظریه علمای علم حقوق در رشته آئین دادرسی مدنی در مواردیکه ضرورت به جلب نظر کارشناس می باشد می بایست مقررات مربوط از جمله دادن فرصت وامکان آگاهی از نظر کارشناس و اعتراض به آن وفق ماده۲۶۰ قانون آئین دادرسی مدنی فراهم گردد در حالیکه در مانحن فیه اساساً کارشناسی انجام نگردیده است تا امکان و زمینه ابلاغ نظریه کارشناس به طرفین و بررسی اعتراضات ایشان فراهم گردد لذا این دادگاه دعوی خواهان را در این قسمت وارد تشخیص و مستنداً به بند یک ماده ۴۸۹ و ماده ۴۹۰ از قانون آئین دادرسی مدنی حکم به ابطال رای داور در این قسمت از خواسته و پرداخت هزینه دادرسی به مبلغ ۲۵۹۹۴۰۰۰۰ریال و پرداخت حق الوکاله وکیل بر اساس تعرفه قانونی صادر و اعلام می نماید . و در خصوص سایر قسمتهای رای داوری این دادگاه با توجه به اینکه اولاً بر خلاف اعلام خواهان اولاً کلیه ذینفعان قرارداد بر اساس مستندات ارائه شده تقاضای صدور رای نموده اند ثانیاً تحویل سهم خواندگان از ساختمان ساخته شده از تعهدات خواهان بوده است و خلاف قوانین موجد حق نمی باشد سادساً ممنوعیت از داوری شامل ممنوعیت مطلق و ممنوعیت نسبی می باشد که ممنوعیت مطلق در ماده ۴۶۶ قانون آئین دادرسی مدنی و ماده ۴۷۰ از همین قانون ذکر شده که شامل اشخاص فاقد اهلیت و اشخاصی می باشد که به موجب حکم قطعی دادگاه از داوری ممنوع شده اند و همچنین شامل قضات و کارکنان اداره محاکم قضائی می باشد و ممنوعیت نسبی نیز شامل اشخاص خارجی و وزراء و نمایندگان مجلس و اشخاص ذینفع در دعوی می باشد که در صورت تراضی بر اساس ماده ۴۶۹ قانون آئین دادرسی مدنی انتخاب ایشان بلامانع است فلذا در هیچ کجای قانون ممنوعیتی بر ای داوری یکی از طرفین قرارداد در صورت تراضی پیش بینی نگردیده است رابعاً عدم تقسیم واحدها نیز مانع تحویل مشاعی نخواهد بود هرچند در مانحن فیه واحدها تقسیم گردیده اند و خواهان بخشی از واحدهای اختصاص یافته به خویش را به اشخاص ثالث منتقل کرده است خامساً رای استنادی دیوان عدالت اداری دلالت بر عدم مالکیت خواندگان نداردو مضافاً اینکه موجبی برای عدم انجام تعهدات قراردادی خواهان نخواهد بود و در مجموع دلیلی مبنی بر باطل بودن سایر قسمتهای رای داوری به غیر از آنچه که در ابتدا ذکر گردید توسط خواهان ارائه نشده است لذا این دادگاه بنا به مراتب و استدلالات و مستندات مذ کور و همچنین ماده ۱۲۵۷ قانون مدنی حکم به رد دعوی خواهان در این قسمت از خواسته صادر و اعلام می نماید .محسوب و ظرف مدت ۲۰روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می باشد.
رئیس شعبه ۱۰۷ دادگاه حقوقی تهران – کرمی

رأی دادگاه تجدیدنظر استان

درخصوص دوفقره تجدیدنظرخواهی طرفین اصحاب پرونده نسبت به دادنامه شماره…… دادگاه با عنایت به محتویات پرونده و لوایح تقدیم از آنجا که قرارداد مشارکت در ساخت شماره ۶۰۰-۸۵/۸/۱فی مابین ۳۵ نفر از اعضاء به عنوان طرف اول وآقای ف. ف.ن. بعنوان طرف دوم (سازنده) منعقد شده ، با عنایت به اینکه مراتب موضوع ماده ۴ قرارداد مذکور که واجد شرط داوری است حکایت از انتخاب آقای ف. م. احد از اعضای طرف اول قرارداد (ردیف هفدهم) بعنوان داور دارد دادگاه قطع نظر از مراتب موضوع ایراد طرفین نسبت به رای داوری از آنجا که بشرح مراتب مذکور داور احد از طرفین قرارداد محسوب می شود با عنایت به اینکه بشرح مواد ۴۵۵ و۴۵۴ قانون آیین دادرسی مدنی داور باید واجد وصف ثالث نسبت به طرفین دعوی باشد ونظر به اینکه بحث ذی نفع بودن بشرح بند ۲ ماده ۴۶۹ قانون آیین دادرسی مدنی با فرض تراضی طرفین مراجعت به مواردی داردکه ذی نفع بودن سالب وصف ثالث بودن داوری نباشد که در مانحن فیه چنین امری محقق گردیده ،و داور جزئی از پیکره واحد طرف اول بلحاظ واحد بودن عقد مشارکت بوده ودر سود و زیان ناشی از نتیجه عقد ذی نفع بوده لذا با عنایت به مراتب مذکور ،دادگاه مستند به ماده ۳۵۸ قانون آیین دادرسی مدنی با نقض رای مورد اعتراض دعوی ابطال رای داوری مستفاد از بند۶ ماده ۴۸۹ قانون آیین دادرسی مدنی را وارد تشخیص فلذا حکم به ابطال رای داوری مورد اعتراض صادر واعلام می نماید رای دادگاه قطعی است.
شعبه ۳۷ دادگاه تجدیدنظر استان تهران – رئیس و مستشار
مهرزاد جمشیدی – جواد حمیدی